La AN «recuerda» qué cláusulas de un sistema de retribución variable son nulas por discriminatorias.

La Audiencia Nacional ha declarado discriminatorias por razón de sexo diversas cláusulas de un convenio sobre el sistema de incentivos (retribución variable) por penalizar situaciones como la lactancia o la realización de exámenes prenatales) Asimismo, también declara contraria a derecho la minoración de los incentivos por disfrute de vacaciones, apelando a la jurisprudencia existente del Tribunal Supremo en materia de retribución durante las vacaciones.

En este caso, los sindicatos de compañía interpusieron una demanda de conflicto colectivo para solicitar que se declararan nulas por discriminatorias las cláusulas de abono de retribución variable.

En concreto, entre otras peticiones, solicitaban que se declarase que las cláusulas del plan de incentivos que reducen la cuantía a percibir por los trabajadores en función de la jornada realizada son discriminatorias y por tanto, no deben minorar de forma alguna la consecución de los incentivos cuando la jornada realizada se disminuya por razón del disfrute de permisos retribuidos, disfrute de vacaciones, reducción de jornada por guarda legal, periodos de lactancia y suspensiones por maternidad/ paternidad.

La Audiencia Nacional estima en parte la demanda interpuesta por los sindicatos:

  1. Discriminación por razón de sexo

Respecto a los permisos retribuidos previstos en el art. 37.3 y 4 ET , la Audiencia Nacional recuerda que el Tribunal Supremo ( STS 3-12-19, rec. 141/2018) ya ha aclarado cuáles entroncan con el principio de igualdad por razón de género, de modo que su exclusión del devengo de incentivos supone una discriminación de las mujeres respecto de los hombres por el mayor impacto en el colectivo de las primeras. En concreto, se trata de:

  • los permisos por lactancia;
  • por accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario, de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad;
  • ausencias por el tiempo indispensable para la realización de exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto.
  • Deberán también incluirse las ausencias para asistir a las preceptivas sesiones de información y preparación o realización de los preceptivos informes psicológicos y sociales previos a la declaración de idoneidad, en los casos de adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento.

Por el contrario, considera neutros en cuanto al género los siguientes:

  • El permiso por matrimonio,
  • Permiso por fallecimiento de un pariente
  • Permiso por traslado del domicilio habitual,
  • Permiso por el cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público y personal.

Proyectando estas consideraciones del Alto Tribunal a las licencias previstas en el art. 36 del Convenio enjuiciado, entendemos, razona la sentencia de la Audiencia Nacional que existe un componente de género que convierte en discriminatoria la merma retributiva derivada del disfrute de los siguientes permisos:

– Por el accidente grave u hospitalización de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad.

-Por nacimiento de hijo, enfermedad grave diagnosticada por el facultativo, de parientes hasta segundo grado de consanguinidad o afinidad.

-Por acompañar a hijos menores de 15 años a urgencia médica no previsible en horas coincidentes con el horario de trabajo.

En conclusión, pues, la Sala coincide con el Ministerio Fiscal en que la merma de incentivos por descontar el tiempo no trabajado a raíz del disfrute de estos concretos permisos que acaban de citarse resulta discriminatoria por razón de sexo.

  1. Vacaciones

La empresa ha acreditado que el variable que no percibe el empleado durante su descanso anual se reparte entre el resto de sus compañeros. Sin embargo, señala la sentencia, no ha quedado probado que este sistema garantice la percepción íntegra de la retribución correspondiente a vacaciones, pues el mecanismo de distribución del importe depende, para su efectivo equilibrio, de una situación completamente estable de la plantilla. Cualquier incidencia en el número de empleados, por ejemplo, ocasionaría un desajuste. La jurisprudencia sobre la retribución en vacaciones se sintetiza, por todas, en STS 23-4-2019 (rec. 62/2018), de la que cabe extraer la siguiente premisa:

«Si un complemento se percibe por actividad que se realiza de modo habitual, constituye una retribución ordinaria y, en consecuencia, ha de incluirse en el cálculo de la retribución de las vacaciones. Únicamente si estamos ante complemento devengado por actividad que se realiza de manera puntual, se califica como retribución extraordinaria y no ha de tomarse en cuenta para fijar el importe de la retribución de las vacaciones».

A lo que cabe añadir: «La alteración cuantitativa del complemento es algo bien diverso a su carácter esporádico. Si todos o casi todos los meses vienen percibiéndolo quienes están afectados por el conflicto colectivo, es evidente que también ha de suceder así en vacaciones. Cosa distinta es que la cuantía haya de obtenerse acudiendo al promedio de lo percibido durante aquellos meses en que sí se ha recibido.»

Por otro lado, la STS 28-2-2019 (rec. 16/2018) precisa que la «habitualidad de los referidos pluses en la actividad ordinaria de la empresa justifica su necesaria inclusión en el Convenio Colectivo como obligado factor de cálculo en la retribución de las vacaciones».

Ahora bien, ello no significa que proclamemos un derecho automático a su cómputo para todo trabajador que en alguna ocasión hubiera percibido el complemento en cuestión, sino que tan sólo tiene derecho a percibir su «promedio» quienes hubiesen sido retribuidos habitualmente con él, lo que -a falta de especificación convencional- hemos de entender que sólo tiene lugar cuando se hubiese percibido en seis o más meses de entre los once anteriores.»

En definitiva, concluye la AN, se debe garantizar que no exista merma retributiva por razón del disfrute de vacaciones. Dado que la actual regla de distribución aplicada en el sistema de retribución de la compañía no establece esa garantía, procede estimar la demanda en este punto, declarando contraria a derecho la minoración de los incentivos por disfrute de vacaciones.

 

Audiencia Nacional, Sentencia de 27 de abril de 2020.

 

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