El Supremo reitera que ya no cabe el disfrute del permiso por nacimiento de hijos aunque lo regule el convenio.

El Tribunal Supremo ha reiterado que tras la ampliación del permiso de paternidad a 16 semanas ya no cabe el disfrute del permiso por nacimiento de hijo, ni siquiera aunque esté recogido en convenio colectivo.

La cuestión a resolver es la de determinar los efectos jurídicos que sobre la previsión convencional en la materia deben derivarse de la supresión del permiso retribuido de dos días por nacimiento de hijo que reconocía el artículo 37.3 b) ET, tras la entrada en vigor de la nueva redacción de ese precepto legal operada por el art. 2.9 del Real Decreto-ley 6/2019.

El art. 36 del convenio colectivo de la empresa demandada para los años 2010/2015, suscrito el 5 de mayo de 2011, reconoce a todo el personal el derecho a un permiso retribuido de tres días hábiles en los casos de nacimiento de hijos, mejorando de esta forma la previsión legal de dos días prevista en el art. 37.3 b) ET, conforme a la redacción entonces vigente.

El TS estima el recurso interpuesto por la empresa. No cabe exigir el disfrute del permiso por nacimiento de hijos, aunque esté regulado en convenio tras la ampliación del descanso por paternidad a 16 semanas.

Recuerda el TS que en STS 27/1/2021, rec. 188/2019, – de la que ya nos hicimos eco en una de las primeras Circulares de 2021 – ya tuvo ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión en un asunto sustancialmente idéntico al presente, en el que el convenio colectivo de empresa, de fecha igualmente anterior a la entrada en vigor del Real Decreto Ley 6/2019, reconocía el derecho al permiso de tres días por nacimiento de hijos como mejora del régimen legal entonces aplicable en esta materia de acuerdo con lo dispuesto en el art. 37. 3 b) ET.

Entre otras cuestiones, recuerda el Supremo que la equiparación legal de la duración de la suspensión del contrato de trabajo de ambos progenitores (de la madre biológica y del progenitor distinto a ella), en ambos casos de dieciséis semanas, tiene lugar cuando la norma que decide esa equiparación (el  RDLey 6/2019, que modifica el ET), decide igualmente eliminar del ET el permiso retribuido de dos días por nacimiento de hijo, hasta entonces previsto en el artículo 37.3 b) ET y que la redacción vigente del precepto legal no reconoce ya.

No es difícil extraer la conclusión, sentencia el TS, de que la supresión del permiso retribuido de dos días por nacimiento de hijo es consecuencia directa de la equiparación de la duración de la suspensión del contrato de trabajo, precisamente por «nacimiento», de los dos progenitores: en ambos casos dieciséis semanas.

Si adicionalmente se mantuviera el permiso retribuido de dos días por nacimiento de hijo, tan vinculado a la menor duración de la anterior suspensión del contrato por paternidad, y que nació y fue siempre una alternativa a la suspensión del contrato por maternidad (o a su menor duración), se daría la paradoja de que el progenitor distinto de la madre biológica podría llegar a tener un periodo de tiempo de exoneración de la obligación de trabajar superior al de la propia madre biológica (las 16 semanas + los días de permiso por nacimiento de hijo).

Tribunal Supremo. Sala de lo Social.  Sentencia de 26 de enero de 2022.

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