El Alto Tribunal lo vuelve a reiterar: ya no cabe disfrutar del permiso de nacimiento de hijos -ni aunque lo regule expresamente el convenio colectivo.-

El Tribunal Supremo ha vuelto a reiterar que, tras la equiparación de la maternidad y paternidad, ya no cabe el disfrute del permiso por nacimiento de hijos, ni siquiera, aunque lo regule el convenio. El TS estima el recurso interpuesto por una compañía y reitera doctrina anterior de la propia Sala de lo Social en ss. del pasado 27.01.2021 (rec. 188/2019) y 26.01.2022 (rec. 100/2020)

La cuestión a resolver es la de determinar los efectos jurídicos que sobre la previsión convencional en la materia deben derivarse de la supresión del permiso retribuido de dos días por nacimiento de hijo que reconocía el artículo 37.3 b) ET, tras la entrada en vigor de la nueva redacción de ese precepto legal operada por el art. 2.9 del Real Decreto-ley 6/2019, así como de la equiparación de la duración de la suspensión del contrato de trabajo de ambos progenitores instaurada en su art. 2. 12, que modifica lo dispuesto en el a artículo 48 ET.

El art. 30 del convenio colectivo de la empresa demandada para los años 2017/2020, suscrito el 11 de julio de 2016 (BOE 28/9/2016),reconoce a todo el personal el derecho a un permiso retribuido de cuatro días laborables por nacimiento y adopción de hijos, ampliables a seis días naturales en caso de desplazamiento, mejorando de esta forma la previsión legal de dos días del art. 37.3 b) ET, conforme a la redacción entonces vigente.

Recuerda el TS en esta última Resolución que esa Sala ya se ha pronunciado sobre esta cuestión: en SSTS 27/1/2021, rec. 188/2019, y 26/1/2022, rec. 100/2020, ya se realizó pronunciamiento sobre esta cuestión en asuntos sustancialmente idénticos al presente, en los que el convenio colectivo de empresa, de fecha igualmente anterior a la entrada en vigor del Real Decreto Ley 6/2019, reconocía el derecho a un permiso de tres días por nacimiento de hijos como mejora del régimen legal de dos días entonces aplicable en esta materia de acuerdo con lo dispuesto en el art. 37. 3 b) ET.

Pues bien, el TS estima el recurso interpuesto por la empresa y reitera doctrina: ya no cabe el disfrute del permiso por nacimiento de hijos (ni siquiera, aunque lo regule el convenio colectivo).

La supresión del permiso retribuido de dos días por nacimiento de hijo es consecuencia directa de la equiparación de la duración de la suspensión del contrato de trabajo, precisamente por «nacimiento», de los dos progenitores: en ambos casos dieciséis semanas. Si adicionalmente se mantuviera el permiso retribuido de dos días por nacimiento de hijo, tan vinculado a la menor duración de la anterior suspensión del contrato por paternidad, y que nació y fue siempre una alternativa a la suspensión del contrato por maternidad (o a su menor duración), se daría la paradoja de que el progenitor distinto de la madre biológica podría llegar a tener un periodo de tiempo de exoneración de la obligación de trabajar superior al de la propia madre biológica.

La redacción vigente del artículo 48.4 ET impone que, de las dieciséis semanas de suspensión del contrato a las que tiene derecho el progenitor distinto de la madre biológica, también sean obligatorias, al igual que en el caso de esta última, las seis semanas ininterrumpidas “inmediatamente posteriores al parto”. Esta preceptiva inmediatez al momento posterior al parto de la suspensión del contrato por la causa de nacimiento deja sin espacio al anterior permiso retribuido de dos días por nacimiento, que, además de tratarse de un permiso retribuido y no de una causa de suspensión del contrato de trabajo, tenía que disfrutarse asimismo de forma inmediatamente posterior al parto. El permiso retribuido por nacimiento estaba vinculado al momento mismo del nacimiento y no a otro momento posterior.

Es evidente que la finalidad de lo pactado en el convenio colectivo no era otra que la de mejorar el régimen de aquel permiso, y no cabe considerar que la común voluntad de las partes pudiere ser el mantenimiento de ese derecho al permiso de paternidad una vez desaparecido e integrado en aquella nueva causa de suspensión del contrato de trabajo, ni como ya hemos dicho, es factible admitir que fuese la de permitir su disfrute una vez agotado el plazo de dicha suspensión.

Tribunal Supremo, Sala de lo Social. Sentencia de 5 de abril de 2022. Rec. nº 46/2020.

 

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